温州刑事取保候审律师

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马克东一审上诉状

发布时间:2017年12月2日 温州刑事取保候审律师  
上诉人:马xx,男,1948年11月2日出生,汉族,出生地xx省沈阳市,大学文化,系广东xx律师事务所律师,因涉嫌诈骗一案于2006年10月20日被刑事拘留,同年11月15日被逮捕。现羁押于营口市看守所。
上诉请求:依法撤销(2007)站刑初字第76号刑事判决书,改判上诉人无罪。
 
 
上诉理由:

上诉人认为,xx省营口市站前区人民法院(2007)站刑初字第76号刑事判决书认定上诉人犯诈骗罪存在事实不清,证据不足,定性不当,适用法律错误的情况,主要体现在:

一、上诉人从被采取强制措施之日至一审判决之后,一直被侦查机关采取违反《刑事诉讼法》及公安部相关规定的行为,非法剥夺其作为刑事诉讼当事人应享有的合法权益,程序的不公最终导致了实体判决的不公。

侦查人员以上诉人涉嫌专案为由于2006年10月20日从广州带往沈阳市,侦查人员当时就未按《刑事诉讼法》第六十四条之规定出示拘留证原件。在上诉人被强行带到沈阳之后,侦查人员又未按照公安部关于《公安机关办理刑事案件程序规定》(下称《程序规定》)第一百七十六条之规定,既未填写《提讯证》,又未在看守所或公安机关的工作场所提讯上诉人,而是将上诉人带到上述两个法定地点以外的xx省消防总队训练基地进行非法讯问,最终导致上诉人因被诱供而在10月21日做出对自己不利的供述。不仅如此,上诉人会见自己聘请的辩护律师时也被设置了重重障碍。除侦查阶段以外,审查起诉至审判阶段、包括一审宣判之后,辩护律师每次会见上诉人,侦查人员均违反《刑事诉讼法》第九十六条之规定及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第四条第12点之规定,对辩护律师会见上诉人一直采取非经审批以及未有侦查人员在场不得会见的行为,从而使上诉人不能得到充分有效的法律帮助。更有甚者,上诉人从被采取强制措施之日起至今,竟然连书写上诉或申诉意见的纸笔均未被许可使用。在这种情况下,上诉人根本没有可能得到公正合法的处理。

另外,经开庭质证以后,上诉人还了解到,侦查机关对“被害人”赵xx、关键证人张浩然、王冰所作笔录的法定形式本应是询问笔录。但在法庭上我们看到,上述三人的证人笔录都是讯问笔录,而且笔录制作地点都是在看守所内或是xx省消防总队训练基地内,这一点明显违法《刑事诉讼法》第九十七条、第一百条之规定:“询问证人或被害人必须到证人(被害人)的所在单位或者住所处进行;在必要的时候也可以通知证人到人民检察院或公安机关提供证言。”再者,如果xx省消防总队训练基地或看守所能代表侦查机关的话,那么侦查人员也必须出示相关证明文件,证明其事前已履行了通知证人(被害人)作证的书面告知的义务,否则,将证人(被害人)关押在看守所内或指定的非公安机关内进行讯问,本身就严重违反了上述规定,从而不可能得出真实有效的陈述和证言。

因此,上诉人因为饱受侦查机关和侦查人员在办案程序中的一系列违反法律和相关规定的遭遇,才最终导致被强行作出有罪判决。

二、一审判决认定上诉人构成诈骗罪的事实不清,证据不足,适用法律不当,上诉人的行为依法不构成犯罪。

所谓诈骗罪,是指以非法占有为目的,采取虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。而上诉人的行为完全不符合上述犯罪构成要件,体现在:

首先,上诉人不存在非法占有的故意,其收取100万元款项属提供法律服务而收取的律师代理费。

“被害人”赵xx被取保后,主动找到上诉人,并提出愿意为宋xx一案支付律师代理费,但要上诉人争取让案件中止审理。之后上诉人因觉得案件重大复杂,故才向赵提出总额为100万元费用的收费标准,并按首期30万元,中止审理请求获批后再交清余款的要求。赵当即表示同意。之后上诉人与赵按协商收费的方式按此约定的内容签订了委托辩护协议(双方曾就宋xx一案签订书面委托合同的事实,虽未找到书面合同,但上诉人供述与“被害人”证言在法庭质证后,已得到证实,一审法院也作了认定)。按照《律师法》第23条之规定,律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入账。因此,上诉人受托为宋xx提供法律服务并收取相关的费用有明确的法律依据,决不是非法占有。而按照辩护人一审时提供的书证材料显示,2003年7月之前,无论是国家有关部门还是广东省有关部门,均未对刑事案件协商收费作出禁止性规定。因此,在上诉人涉
案的2001年,作为辩护律师在与委托人协商并经双方同意的情况下,视判决结果收取较高的代理费用应该是合理的,也是合法的。也正是基于这一点,上诉人才放心地与委托人也即本案的所谓被害人赵xx协商议价,依法收取相关费用,因此上诉人收费目的和动机均具合法性,其所收取的100万元基于双方协议而产生,属律师代理费。

其次,上诉人与赵xx签订的委托辩护协议是为宋xx及同案所有被告人涉嫌故意伤害全案提供法律服务的总合同,其收取的100万元费用也是全案的律师代理费用。

上诉人作为某律师事务所的主任和法定代表人,其在履行职务过程中的行为实际上代表的是整个律师所的行为,而不仅仅是上诉人个人的行为。上诉人与赵xx所签订的关于宋xx的委托辩护协议应视为委托上诉人所在的某所为全案辩护的总协议,该协议带有整体性,是为全案提供法律服务的总合同。故上诉人代表律师所接受委托后,再指派本所或转托其他律师所的律师作为宋xx故意伤害一案中其他同案人的辩护人的行为完全是上诉人根据总合同作出的分派转托辩护行为,而且它们都是赵xx为办理宋xx一案的委托请求事项,赵所交的律师费实际上就是全案的律师代理费。这一点,无论是在赵xx本人的供述中还是在上诉人本人的第一次交代中均有明确表述。事实上,作为律师所负责人,上诉人也的确按照律师所规定,将这100万元中的部分款项分配给承办同案人的其他律师(此情节已在一审判决书中得到确认)。所有这些事实,都已得到当时担任过宋xx同案人的辩护人的曹强、柯柏松、段向东律师的证实(全案五人,上诉人任赵在侦查阶段辩护人,某所的柯柏松、段向东分别担任同案人刘胜利、乔玉东辩护人,立得所的曹强受上诉人之转托任另一同案人田本夫辩护人)。而实际上,全案律师受某所指派或转托后均参与了宋xx一案的整个辩护过程,提供了完整的法律服务。

虽然上诉人在侦查阶段的早期即2006年10月21日因被诱供而曾供称该一百万元律师费为律师代理费以外的费用,属自己以疏通关系为名另外找赵xx要的,但上诉人违心的说法一是与赵xx的供述矛盾,得不到印证,属孤证;二是与该100万元的费用支出中包含了同案人的辩护律师费用这一已查明事实不符;三是与上诉人侦查阶段后期及审查起诉庭审阶段的供述不一致,该供述并不真实;四是因该供述有诱供之嫌,且在非看守所及公安机关的工作场所讯问取得,违反了公安部《关于公安机关办理刑事案件规范》第176条之规定,取证程序违法,属非法证据,不应采信。

一审法院认定了某律师事务所及曹强律师担任全案其他被告人的辩护人的事实,同时,还确认了上诉人将100万元的费用中分配部分费用给其他律师,这实际上是肯定了赵xx前后所支付给马xx的一百万元人民币应该包括宋xx本人在内的全案律师代理费,而非律师代理费以外的其他费用。

再次,上诉人收取的100万元未入帐仅系律师执业中的违规行为,而非诈骗罪中非法占有的表现。

上诉人在收取律师代理费用以后本应入帐而未入帐,是因当时上诉人所在的某律师所存在所内管理混乱、面临年检注销、合伙人之间实行自收自支的特定时期下因客观原因所致,并非上诉人故意所为而致,上诉人当时的想法就是将该笔费用先行收取并作为自己个人的律师费收入使用。而且,上诉人作为当时的律师所的法定代表人,依相关规定,在特定的情况下,上诉人对外可代表律师所,上诉人收取赵xx一百万元律师费的行为虽暂未入帐,但仍然可以视为是当时某律师所的单位行为。更何况,按照律师行业管理的有关规定,执业律师在接受委托后,其收取代理费即使未入帐,也只属执业律师的违规行为,应受《律师法》及相关规定约束,不属刑事犯罪行为,不在刑事追诉之列。

最后,上诉人受托之后为宋xx一案提供了真实有效的法律服务。

应该说,一旦上诉人与委托人双方就宋xx等人故意伤害一
案在某律师所正式签订书面委托合同之后,上诉人的行为便具有了履行职务的特征,其行为便属律师事务所指派履行的律师执业行为带有正当性。因而上诉人在履行职务过程中无论是否确曾有称与审判人员相熟与否,能否找人疏通关系,均不影响本案的属性。因为上诉人的律师身份是真实的,签订的委托合同也是真实的,其提供法律服务的行为也是真实的,其并不存在为了骗取他人财物而采取虚构事实的行为。而从本案现有的证据来看,上诉人除了在收案之时可能曾称与经办法官相熟,可以依法帮宋xx申请中止审理之外,签订合同之后从未在赵xx面前虚构过自己是如何找人,怎么疏通关系等事实。因此,一审判决认为上诉人虚构能为宋xx一案寻找有关审判人员疏通关系的事实,并隐瞒了自己不能担任赵xx的同案人宋xx的辩护人这一真相,从而获取赵xx信任,骗取赵xx的人民币一百万元的判决依据不足,不能认定。

另一方面,就赵xx而言,其要求是,只要能把宋xx中止审理,案件的处理结果就达到了自己的委托目标,他就愿意付费。至于上诉人是否与法官相熟,能否疏通关系,根本不是其本人是否愿意付费的前提条件,更不是其与上诉人确立委托关系的必要条件。其实,上诉人与赵在协商的时候就说过,宋xx如能中止审理就付款,否则不再给钱。这也表明,赵xx只重结果,不重过程,这正是双方协商收费的核心内容。事实上,赵xx在宋xx被裁定中止审理后直至赵因涉黑案件被捕,期间长达5年,赵从未再因100万的费用问题追索过马xx,也从未向侦查机关报过案。这充分说明赵xx完全认可上诉人的代理成果,上诉人受托履行的行为已达到了双方协议的要求。正因如此,赵xx才从未认为自己是被诈骗的“被害人”,而从未追索过上诉人。

至于上诉人是否存为诈骗而故意隐瞒自己不能担任同案人的辩护人的事实,上诉人实际上在第一次侦查阶段的供述中就已提到,自己已告诉赵xx,担任其辩护人后,不能再公开担任宋的辩护人,赵这才找了一个东北律师(即邱峰)帮其做辩护人。而赵在明知此情况之后仍继续委托上诉人为宋xx提供法律服务,亦充分说明赵并未认为上诉人欺骗了其,上诉人亦未故意隐瞒有关真相。事实上,根据辩护人庭审的证据材料,自审查起诉之后,赵xx未作为同案人列为犯罪嫌疑人及被告人,上诉人自始之后作为宋xx的辩护人合法有效。更何况,从辩护人提供的证据及上诉人回忆的情况来看,上诉人受托后除了未会见宋xx之外,其他工作都一直在做,包括对宋xx一案进行了阅卷,还与宋xx的另一律师邱峰多次沟通,以及与宋的同案人的辩护人共同探讨案情,提供辩护意见等。与此同时,为依法使宋xx等人得到从轻处罚,上诉人还主动劝说赵xx,让其所在的万发公司积极赔偿被害人的损失。所有这些,辩护人在一审庭审时提供的证人证言及书证、物证材料均有证实,控方提供的证人证言也大都给了相应的印证。而且,《律师法》及其配套规定从未排除律师在为被告人作辩护人之外的其他刑事法律服务行为,包括提供非诉讼服务及担任刑事法律顾问等。故上诉人即使未亲自帮宋xx出庭辩护,其为宋提供其他法律服务并因此收取代理费也为法律所允许。

上诉人主观上不存在以非法占有为目的骗取他人财物的故意,客观上亦未实施故意隐瞒真相或虚构事实的相关行为,上诉人的行为依法不构成犯罪。

上诉上诉意见,敬请二审法院采纳。

 

此致

xx省营口市中级人民法院

 

上诉人:

2008年5月27日



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